El Perro que se come la cola

Por Manuel Campolongo

Escribir sobre la realidad penitenciaria de nuestro país en el contexto que nos toca vivir, es una tarea bastante complicada. Digo esto porque al mínimo intento de reflexionar y matizar el tema, uno corre el riesgo de ser tratado como todo lo que no es: un legitimador de la delincuencia, un abolicionista o un cínico –por nombrar solo algunas de las definiciones utilizadas dentro del gran universo periodístico-. Sin embargo, decido correr dicho riesgo porque creo que en estas condiciones escribir algo sobre este tema es una necesidad que nace del sentido de responsabilidad al que ningún magistrado, funcionario, abogado, operador jurídico o estudiante de abogacía debería renunciar. Antes de lanzarme a ello me parece relevante destacar que creo que esa frase que sostiene que “cuando un economista te habla de cosas que no entendés, te está mintiendo” es aplicable también al saber jurídico, con lo cual intentaré llevarla como premisa para el desarrollo de las líneas que siguen.

¿Qué fin se persigue con la imposición de una pena a una persona considerada responsable de un delito? Lo central respecto a esta pregunta es que la respuesta que se adopte será la que constituya todo el andamiaje jurídico, carcelario y político-criminal en torno al cual girará el Estado. Las clásicas teorías de la pena conocidas por cualquier estudiante de derecho son el retribucionismo y el prevencionismo. Me atrevo a decir que la realidad material, histórica, se ha ocupado de derrumbar los fines que dichas teorías se proponían, demostrando que por lo menos a nivel general –quizás sí en algunos casos particulares- ninguno de ellos se ha alcanzado.

La Argentina adopta el prevencionismo especial positivo como teoría de la pena, pero dejemos que la propia constitución hable en criollo: “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.”

En el mismo sentido, el Artículo 1° de la Ley de Ejecución Penal -norma que se ocupa de regular cómo y en qué condiciones cumplirá una pena quien sea condenado por un delito- establece: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será parte de la rehabilitación mediante el control directo e indirecto.”

Decimos que nuestro país adopta la idea de pena del prevencionismo especial positivo por esta última idea, la búsqueda de la reinserción social del condenado (las teorías del re).

Dejemos ahora por un minuto el mundo del deber ser y vayamos al mundo del ser: el Sistema Nacional de Estadísticas de Ejecución de la Pena informó que, en el año 2018, en nuestro país teníamos 94.883 personas privadas de su libertad de las cuales 50.628 (53%) se encontraba condenada y 43.597 (46%) se encontraba procesada. De esa totalidad de personas, la mayoría es masculina, y ronda entre los 25 y los 44 años. El 26% no terminó el primario, el 34% tiene el primario completo como nivel de instrucción y el 21% tiene el secundario incompleto. Las dos delitos principales que se les imputan son delitos contra la propiedad (robo/hurto y respectivas tentativas) e infracciones a la ley de estupefacientes. Los homicidios dolosos y los casos de abusos sexual en términos cuantitativos están alejados de la cifra de detenidos privados de su libertad por delitos contra la propiedad, es decir, mayoritariamente la población penal no se encuentra compuesta por personas que cometieron esos delitos graves. De los 50.628 condenados de los que hablamos antes, 8.840 son reincidentes (18%) y 3.789 (8%) son reiterantes. Por último, es importante aclarar que la Argentina tiene capacidad para alojar a 77.678 presos, y comparándolo con la cantidad de detenidos que efectivamente tiene, en el año 2018 se encontraba con una sobrepoblación del 22% de su capacidad. 

Independientemente de que tal cantidad de datos pueda resultar un tanto abrumadora, los menciono porque creo que nos ayudan a cristalizar un poco el panorama. La regla en nuestro derecho penal es que solamente puede estar preso quien cuente con una condena. La excepción es la prisión preventiva. Sin embargo vemos que el 46% de los presos en el año 2018 se encontraba en esa calidad sin contar con una sentencia.

Por otra parte, retomando la idea de la resocialización, tenemos un 18% de reincidentes entre los condenados, dejando de lado a los reiterantes y sin manejar la información respecto a los procesados. Esto nos demuestra que evidentemente tenemos algún problema en la forma de manejar la idea de resocialización, porque saliendo además de los números, cualquiera que haya visitado un penal en la Argentina sabe las condiciones en las que viven los presos, las consecuencias materiales –y no numéricas- de la sobrepoblación carcelaria que mencionamos más arriba, y en definitiva, las consecuencias que eso puede generar en una persona que haya ingresado al penal por un delito menor o que no tenga prevista una escala penal tan alta.

La resocialización no ocurre, y no hace falta ser abogado para sostenerlo. Nadie con un poco de sentido común en la actualidad puede plantear que efectivamente la cárcel en Argentina funciona para resocializar o reeducar a una persona que cometió un delito.

Está bien, la cárcel no resocializa y por ende la principal pena que se aplica en nuestro país –la prisión- no cumple su función. ¿Cuál es entonces la función de la pena? A mi entender, un ilustrado jurista italiano llamado Luigi Ferrajoli nos ha dado la respuesta a esta pregunta: la pena tiene como función evitar la venganza privada. ¿Por qué? Porque si no tenemos un sistema racional en un Estado de derecho que reconozca la responsabilidad de una persona que cometió un delito, viviríamos en una jungla en la que nadie sabe que está prohibido y que está permitido, en una paranoia constante en la que uno debería andar cauto por la vida para defenderse ante una afectación ilegítima de la que nadie lo defenderá, y ante eso cada individuo se ocupará de tomar represalias individuales contra lo que le ocurrió, en un espiral interminable de violencia y agresión.

También se me podrá replicar que efectivamente –y más en el último tiempo- tenemos sobrados ejemplos que demuestran la existencia de esa venganza privada: eso ocurre porque tenemos un sistema jurídico deficiente que no busca dar respuesta ante los problemas. Dentro de ese sistema jurídico, hay un sistema carcelario en el cual los presos no cumplen su condena en las condiciones de dignidad en las que deberían, donde ven afectados derechos que no deberían afectarse –como por ejemplo el derecho a la salud-, dado que el único derecho del que están legítimamente privados, es el de la libertad.

Frente a esto, destacados columnistas de renombre, periodistas, políticos, opinólogos, plantean la necesidad de subir las penas, de aumentar los máximos penales. Como si el aumento de la amenaza penal fuese a garantizar que dejaran de cometerse delitos. Sería efectivamente un hipócrita si no trajese en este tema al ejemplo del delito de aborto para demostrar que la amenaza penal no es más que una ilusión: a lo largo de la historia penal argentina se fijó como delito al aborto y el resultado no fue que dejaron de realizarse o que disminuyeron, al contrario.

Parecería que en verdad algunos creen que el delincuente antes de cometer el hecho realiza un cálculo económico de costos y beneficios: “¡Ah, no, como este delito tiene una pena máxima de 25 años mejor no lo hago!”.

La población carcelaria tiene nombre, apellido y rostro: gente joven, humilde, y con limitadísimo acceso a la educación. Pero ellos son los que el Derecho Penal efectivamente atrapa, ahora la pregunta es ¿son los únicos que cometen delitos?

En el año 2008 en Estados Unidos se inició el más reciente –y grave- colapso del sistema financiero mundial. Se originó porque determinados bancos en estados unidos otorgaban créditos hipotecarios a gente con limitada capacidad para afrontarlos. Esos créditos los otorgaban en base a ventas que se le hacían a personas de esos “paquetes” de créditos hipotecarios. En determinado momento, se empezó a ver que esos créditos hipotecarios iban a colapsar por la falta de pagos, ¿qué hicieron los bancos? Siguieron vendiéndolos asegurando a sus compradores que eran rentables, para sacárselos de encima de sus propios libros. El sistema finalmente colapsó por esta farsa deliberada. ¿Sabrá el lector cuántos banqueros fueron presos por este engaño? La respuesta es 1.

Vivimos en un país que se ha caracterizado históricamente por tener funcionarios que estaban “de los dos lados del mostrador”, ¿cuántos de ellos están cumpliendo condena en las condiciones en las que están cumpliendo los detenidos hoy? ¿Qué responsabilidad tuvo que afrontar un presidente de la nación que incluyó a sus familiares en un blanqueo de capitales a través de un decreto?

“El perro que se come la cola”, elegí ese nombre para este desarrollo porque creo que simboliza en una imagen lo que estamos haciendo en nuestro país. ¿Queremos un sistema penal que funcione para resocializar, para proteger a las víctimas de los delitos y para evitar la venganza privada? Hagamos entonces un sistema creíble, un sistema en el cual la víctima tenga un rol preponderante y no secundario, en el cual no se la vuelva a victimizar cuando se la hace parte. Fundemos un sistema en el cual las circunstancias sociales no sean las determinantes para definir quién tiene responsabilidad y quien no la tiene. Garanticemos cárceles en donde el único derecho que se limite sea el de la libertad y se asegure la vigencia de todos los demás. Sobre todas las cosas, no busquemos soluciones en el ámbito penal, de última ratio, para solucionar problemáticas cuya respuesta inicial debería buscarse a través de otras políticas de estado, como la educación digna, la posibilidad del trabajo y el acceso a una vivienda. Tener una tasa alta de personas presas no nos garantiza ser un mejor país, más republicano y más justo.

Habiendo desarrollado hasta aquí el marco general de la situación penitenciaria en nuestro país, corresponde ahora efectuar algunas consideraciones en torno al debate que ocupó la agenda pública los últimos días. Nos referimos a las acordadas de las distintas Cámaras de Casación (Nacional, Provincial y Federal) sobre cómo deben proceder los jueces en algunos casos particulares, teniendo en cuenta la pandemia que azota a toda la sociedad argentina.

En ese sentido, a través de distintas resoluciones los tribunales mencionados fijaron los supuestos en los cuales procede el arresto domiciliario, estableciendo requisitos que deben considerarse en dichos supuestos de procedencia. Los detallamos a continuación:

• Casos de personas a las que se les dictó prisión preventiva por delitos no violentos o de escasa lesividad, que no representen un riesgo procesal significativo, o casos en los cuales la duración de la detención preventiva haya superado los plazos legales previstos por ley.

• Casos de personas condenadas por delitos no violentos que estén próximos a cumplir la pena impuesta.

• Casos de personas condenadas a penas de hasta 3 años de prisión.

• Casos de personas en condiciones legales de acceder en forma inminente al régimen de libertad asistida, salidas transitorias o libertad condicional, siempre que se cumplan los demás requisitos (es decir que no se trate de delitos no violentos).

• Casos de mujeres embarazadas o encarceladas con hijos/hijas.

• Casos de personas con mayores riesgos para la salud. Adultos mayores, discapacitados, personas inmunodeprimidas, etc.

La realidad es que el debate hubiese tenido más sentido si quienes opinaban efectivamente contemplaban lo dispuesto por las acordadas de casación, pero no fue así.

Independientemente de las chicanas que parecen prevalecer frente a los argumentos, también merece una mención la evidente falta de cintura política de algunos actores con responsabilidad institucional que dañaron la imagen de un gobierno que durante la pandemia trabajó con seriedad y compromiso para mantener la crisis sanitaria a raya. Ha faltado óptica, oportunidad, mérito y conveniencia en el pedido de excarcelaciones desconociendo el efecto que generaría cuando este resaltaba por ser su consecuencia lógica.

Le pido al lector que vuelva a leer el listado con los supuestos de la Cámara de Casación Federal ¿ustedes leen en algún lado que proceda la libertad en casos de abuso sexual, homicidios dolosos o delitos de lesa humanidad?

Cuando hablo de actores con responsabilidad institucional, quiero dejar en claro que no me estoy refiriendo al Presidente de la Nación, sino a algunos magistrados que evidentemente no han respetado lo que la Cámara de Casación ha dispuesto, como así también a algunos funcionarios que no han actuado con prudencia desde las secretarías estatales que ocupan (cuya finalidad es garantizar la vigencia de los Derechos Humanos para todos).

Esto ha dañado una lógica inicial que era correcta. Porque son acertados los supuestos que la Casación ha previsto para que proceda el arresto domiciliario (no la libertad) de algunas personas. Pero así como es acertado lo previsto por la casación, debo aclarar que me resulta una brutalidad desagradable notar que hay jueces –algunos, no todos- que han interpretado esa previsión como se les dio la gana.

Los magistrados que hayan otorgado el arresto domiciliario a abusadores, homicidas o genocidas, deberán responder ante las respectivas instancias institucionales. Porque como dije antes, la acordada de casación dice expresamente que la prisión domiciliaria no procede y debe evaluarse en términos restrictivos cuando se trate de casos de delitos graves, como los que mencionamos.

Es dable dejar en claro también que los delitos graves no componen las imputaciones que se le hacen a la mayoría de la población penitenciaria, como se ha dejado en claro más arriba cuando se expusieron datos extraídos del Sistema Nacional de Estadísticas de Ejecución de la Pena del año 2018. 

Nos encontramos en un contexto en el cual el conjunto de la población está realizando un esfuerzo por cumplir el aislamiento social, preventivo y obligatorio. Además de eso, se ha tornado evidente que el cumplimiento del aislamiento conlleva un aumento de los casos de violencia de género, convirtiéndose dichos casos en una situación muy difícil de abordar considerando que las víctimas de esa violencia se encuentran aisladas con quien la ejerce.

Cuándo algún juez toma la determinación de liberar a un abusador, un homicida o un genocida ¿realmente esperamos una reacción distinta de la sociedad? Como dije más arriba, párrafo aparte merecen las barrabasadas que se han dicho en los medios de comunicación, que ni siquiera distinguen entre Poder Ejecutivo y Poder Judicial, que no hablan de lo que establece la acordada de casación, o que quieren hacer creer a sus audiencias que todos los privados de la libertad son homicidas o abusadores.

¿Queremos que el perro deje de comerse la cola? Responsabilidad y por sobre todas las cosas: racionalidad.

[FUENTES]

1. https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/informe_sneep_argentina_2018.pdf

2.https://cij.gov.ar/nota-37089-Acordada-9-20-de-la-C-mara-Federal-de-Casaci-n-Penal.html