Ahogo penal

Un intento de acercar algunos conceptos penales para diferenciar y entender los sucesos en torno al conocido caso de «la manada de Chubut».

¿Qué sucedió?*

Esto es lo que sabemos: en 2019, una joven denunció que fue violada por un grupo de varones en una fiesta en Playa Unión de la ciudad de Rawson, Chubut. El hecho data del año 2012, cuando la víctima tenía 16 años. En su momento, se inició una investigación donde 5 de los 6 acusados fueron imputados por «abuso sexual gravemente ultrajante con acceso carnal agravado por la participación de dos o más personas». El sexto de los acusados se quebró y pidió declarar como arrepentido.

El caso que se conocía hasta ahora como «la manada de Chubut» causó revuelo y conmoción en la ciudad de Puerto Madryn, de donde es oriunda la víctima; es que los acusados no eran chicos desconocidos, sino hijos de personas muy reconocidas de esa ciudad y Trelew. Tanta fue la presión y conmoción que la víctima debió abandonar la ciudad a causa del hostigamiento que recibió por parte de los acusados y las dificultades de salud que debió enfrentar.

Desde ese momento y en ese contexto transcurrió la investigación de más de 6 meses donde ahora el fiscal de la causa, Fernando Rivarola, absolvió a dos de los imputados respecto de los cuales no solo no se tenía suficientes pruebas, sino que además eran menores de edad al momento del hecho, razón por lo cual nuestro ordenamiento legal los vuelve inimputables.

Con los otros tres restantes acusados, el fiscal, según lo que transcurrió según el expediente, llegó a la conclusión de que ante la falta de elementos probatorios para probar que hubo violación, es decir, la forma más grave, debía cambiarse la calificación legal del hecho y acusó a los imputados de abuso sexual simple.

Acá es donde paramos y nos preguntamos: ¿cuál es la diferencia entre la primera calificación y esta nueva? El abuso sexual gravemente ultrajante con acceso carnal agravado por la participación de dos o más personas, según lo que disponen los artículos 119, párrafos 2° y 3° del Código Penal, podría haber significado una pena de hasta 20 años de prisión. El abuso sexual simple, según el artículo 119 párrafo 1° del Código Penal, prevé solamente una pena de entre 6 meses y 4 años de prisión.

Primeras consideraciones*

Ahora, ¿está bien que un fiscal decida cambiar la calificación legal de una acusación ante la falta de elementos probatorios? Olvidemos por un momento las circunstancias de este caso y la respuesta es sí.

El trabajo de las fiscalías, como órgano acusador representante del Estado ante la justicia, es realizar acusaciones fundadas en elementos probatorios recogidos en las etapas instructorias -etapas de investigación-, para luego llevarlas ante un juez y demostrar la certeza de lo que se acusa. Es de buena práctica acusatoria evaluar los diferentes panoramas posibles que se presenten con las particularidades de cada caso en los que el Ministerio Público Fiscal participa.

El Derecho Procesal Penal, como todo el ámbito del Derecho, se sostiene sobre principios que deben ser respetados, porque ellos funcionan como uno de los pilares donde se sustenta la concepción de Justicia, que distingue lo que es justo de lo que no, de manera igualitaria para todos los habitantes de nuestro país. Con esto quiero decir que es parte de la inteligencia y estrategia de un fiscal elegir el delito -como si de una lista se tratara- donde mejor encuadre el hecho que busca probar, junto con la evaluación de las pruebas con las que cuenta para demostrarle a el Juez -que se debe comportar como un tercero imparcial- que lo que alega es cierto. No realizar este ejercicio y pretender ir por la forma más grave de un delito además de una actitud punitivista, podría significar una absolución de los acusados al momento de la sentencia en el juicio.

Se podría decir que es válido pensar que un caso donde hubo más de 60 testimonios, donde uno de esos testimonios lo dio un arrepentido que estuvo presente en el hecho y dónde está el propio testimonio de la víctima, tiñe cuanto menos de sospechosa la falta de pruebas que alega el Ministerio Público Fiscal para haber decidido cambiar la calificación. Por otro lado, que si los testimonios son pruebas suficientes para probar delitos, cuando esos delitos son de instancia privada -que ocurren en las esferas de la intimidad, donde no hay testigos, por lo cual ahí radica su dificultad probatoria-, más aún cuando, como en este caso, se trata de un hecho denunciado 7 años después de ocurrido, es una discusión doctrinaria compleja, con diversas posturas. Sobre todo cuando se trata de delitos contra la integridad sexual; no vamos a ahondar demasiado, pero lo que sí voy a decir es que las dependencias judiciales tienen las suficientes herramientas y experiencia para validar si un testimonio es real o no.

Por eso es que acá entran las sospechas respecto del rol de los victimarios y del rol de la víctima en este caso en particular. Nobleza obliga, quiero decir que las sospechas siempre son válidas y hacen al ejercicio de nuestra capacidad crítica del funcionamiento de los órganos judiciales, pero que en el ámbito judicial, si no se sustentan en elementos probatorios de su veracidad, no son más que subjetividades. De todas formas, sería dogmático y hasta necio negar las implicancias que puede tener la influencia del poder, la política y el dinero en la administración imparcial de justicia.

Entonces, y en teoría a partir de esto, el Fiscal Rivarola acordó con los imputados lo que se conoce como un juicio abreviado, dispuesto por el artículo 431 bis del Código Procesal Penal, que dispone que en los delitos que prevean una pena menor a 6 años o una pena no privativa de la libertad se pueda acceder a este instituto de resolución alternativa del conflicto. Lo hizo a través de un dictamen que los fiscales deben presentar ante el juez ya se para requerir que se eleve a juicio la causa o para como en este caso proponer el juicio abreviado, detallando vehemente los hechos y circunstancias, el derecho implicado y la pena en expectativa. Recordemos que al haber cambiado la calificación a abuso sexual simple, la pena máxima en expectativa era de 4 años. 

El abreviado es un juicio corto, donde se evita la etapa de debate oral, los imputados realizan una declaración donde admiten el hecho por el que se los acusa y acuerdan consensuadamente con el fiscal una pena a cumplir, y además muchas veces una indemnización pecuniaria. Siempre, en estos casos, debe dársele participación a los denunciantes, que deben prestar conformidad, y luego debe ser presentado ante el juez, quien como si de un contrato se tratara lo aprueba o desaprueba argumentado la necesidad de un mejor conocimiento de los hechos o la discrepancia respecto de la calificación legal admitida.

Así es que el Fiscal y los tres imputados acordaron admitir su participación y una pena de 3 años, es decir una pena en suspenso por lo que no irán a prisión. Según el comunicado del Ministerio Público Fiscal la denunciante prestó su conformidad ya que «la víctima no quiere afrontar un juicio y exponerse».

Idas y vueltas*

Cabe mencionar que parte de la jurisprudencia actual considera que no son válidos los medios alternativos al juicio oral, tal como la Corte Suprema de Justicia lo dispuso en el fallo Gongora, donde se dijo que nuestro país asumió compromisos internacionales como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Para), donde el estado se comprometió a destinar todos los recursos disponibles para erradicar la violencia contra las mujeres y garantizar el efectivo acceso a la justicia, y considera que los juicios abreviados o la suspensión de juicio a prueba son contrario a esto.

De todas formas, según la concepción del sistema penal que se tenga, estos medios no dejan de ser válidos ya que son herramientas disponibles para que las partes opten por utilizarlos. La provincia de Chubut tiene un sistema penal de índole acusatorio; en estos sistemas el rol de las presuntas víctimas es mucho más activos que en aquellos mixtos como el Nacional. Uno de sus objetivos es que los procesos judiciales sean más rápidos, haciendo hincapié en la economía procesal, la dualidad, consenso entre las partes,.

En la audiencia ritual que se realizó para poner en conocimiento a las partes y que expresen su posición al respecto, según se conoció la víctima, expuso su conformidad con el acuerdo presentado, «necesito cerrar porque necesito seguir viviendo” y ““que el Fiscal siempre me mantuvo al tanto del avance de la investigación, de cada una de las pruebas que se iban recolectando, y me explicaba cuán valiosas eran o no” fueron algunos de sus dichos según lo informado por el MInisterio Público de Chubut. La audiencia también contó con la opinión de la profesional psicóloga que atiende a la víctima quien dio testimonio de la conciencia de ella respecto de lo que implicaba la decisión tomada y el significado que tenía para ella darle un cierre a esta historia. 

La revictimización es una consecuencia que debería intentar evitarse, más teniéndose en cuenta que la protagonista es una mujer, aún cuando haya buenas intenciones detrás. La irrupción que tuvo en redes sociales y en la televisión de este caso, sin su consentimiento, es un acto de revictimización y de exposición que podría haber sido evitado. Hasta un change.org se viralizo con 30.000 firmas para “pedir que se rechace el juicio abreviado”. ¿Hasta donde nos importa la justicia porque nos importan las víctimas o porque en realidad necesitamos saciar nuestros deseos personales?. En mi concepción, no se puede negar la voluntad manifiesta de los sujetos víctimas de los procesos. Si a así lo desean y la ley se lo permite, no debería ser material de juzgamiento por terceros ajenos a ellos. Es parte de una óptica feminista también evitar caer en posiciones revictimizantes y tutelares propias de emociones y no de instituciones.

El juez Marcelo Nieto Di Biase rechazó el acuerdo manifestando que requiere mayor conocimiento de los hechos y una discrepancia con la calificación acordada en base a las circunstancia de los hechos y el daño a la víctima, válido según lo normado por el art. 431 CPPN. Y sobre la voluntad de la víctima dijo que la consideraba “condicionada” ya que existía un acuerdo reparatorio confidencial entre las partes. 

Esta bien que los jueces ejerzan una tutela sobre las víctimas a pesar de la voluntad de ellas? ¿Cuál es la diferencia cuando una víctima expresa una voluntad opuesta, pretende la pena más alta, no acepta los límites de la ley y cualquier decisión contraria a sus deseos es tomada como un acto de impunidad? Bueno, no es más que una histórica discusión entre quienes prefieren el principio inquisitorial de la justicia, donde el estado pone en el lugar de ofendido y persigue la punición y la víctima es enajenada en el proceso y quienes defienden el principio contradictorio donde el rol de los jueces es solo el de actuar como un tercero imparcial entre dos dualidades en igualdad de condiciones. Tal vez a esto se refiere Nieto Di Biase cuando dice “no soy un mediador, soy un juez”, dejando expuesta una concepción de justicia. 

Los medios alternativos de resolución de conflictos son una opción existente y que aunque muchos tal vez no lo sepan tiene fuerte arraigo en diferentes jurisdicciones de nuestro país. Con solo googlear «delitos sexuales + juicio abreviado» verán que como este caso muchos otros se resuelven de la misma forma a diario en los tribunales.

Todo esto no debería ser ningún problema si lo que sucedió fuera tan simple como el relato oficial del caso y como hasta acá intente resumir. No pasa por alto el contexto en el cual la víctima se encontró durante estos casi 8 años, antes de denunciar públicamente lo que había sucedido, donde sufrió hostigamiento social ya que «todos sabían lo que había pasado pero todo el mundo le echaba la culpa a ella» citando a una amiga oriunda de Madryn, un intento de suicido, una mudanza de ciudad, asistencia psicológica y el después cargado de presión pública, exposición y una justicia que de por sí, siempre es lenta. Y así como puede causar sensación de injusticia, ¿no es válido barajar la posibilidad que sea esta la razón de tomar esta decisión, para de alguna forma “darle fin a esta etapa de su vida”?. Dudo de cualquier posición automática que asuma un estado de infantilización o incapacidad para tomar decisiones que afectan íntegramente su vida que haga una víctima. 

La constante tensión entre la norma y la realidad es uno de los incentivos de quienes nos dedicamos al derecho. Cada cual tiene el suyo, pero mi concepto de justicia me permite pensar en que es posible que la cárcel y las penas de años numerosos no sean el único medio para alcanzarla. 

Pero quiero dejar en claro: estas no son más que interpretaciones personales con el fin de estimular un pensamiento crítico y de ninguna manera las denunciantes deben dar cuenta de los motivos por los que asumen decisiones; nuestras preocupaciones deben estar orientadas a que dispongan cada vez con mas y mas herramientas que les garanticen el acceso íntegro a la justicia y la reparación y no a juzgar la forma de ejercer sus derechos y garantías. Es normal y ocurre, lamentablemente, que al conocerse ciertas decisiones de la justicia, la indignación, el enojo y la frustración ante esos sujetos que se levantaron trasnochados y no se enteraron de que las mujeres ya no permitimos ser consideradas objetos de satisfacción sexual nos invada y nos enoje. Entender las causas y los problemas estructurales en torno a esas decisiones puede ser la única forma de atacarlas y erradicarlas: hay que cambiar la matriz más allá de saciar nuestros enojos personales. 

El desahogo sexual y un derecho anacrónico

Por último, lo que sí está muy bien que nos cause indignación y sí debe ser objeto de análisis y crítica es que se conoció que al momento de fundamentar el pedido de juicio abreviado el fiscal utilizó la definición de «accionar doloso de desahogo sexual» para entender el abuso sexual simple. En el comunicado del MPF de Chubut se dijo que la frase fue sacada de contexto y que se mal entendió el sentido de ese término utilizado, ya que se usó para alegar la existencia del dolo (la intención de hacer el daño). ¿Es esto así? Sí, es así, pero no quita que utilizar esa definición de abuso sexual simple esté lisa y llanamente mal, o si se quiere ser contemplativo: es anacrónica.

Cuando se habla de «desahogo sexual» se está haciendo referencia a una definición del abuso sexual del siglo pasado donde los delitos contra la integridad sexual estaban orientados por la voluntad del autor de procurar su satisfacción libidinal -desahogo, apetito- y sobre esa base se construyeron interpretaciones y líneas jurisprudenciales conservadoras que lamentablemente siguen siendo utilizadas en diversos tribunales.

Nuestro Código Penal, con una redacción de hace casi 100 años y con todas las modificaciones en materia de leyes de género que recibió durante estos años, en el artículo 119, párrafo 1° del Código Penal define el abuso sexual como «(…) el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de 13 años o cuando mediare violencia, amenaza (…) o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción». Es incomprensible que el comunicado del MPF diga «En palabras simples, el abuso sexual es justamente un conducta que busca el desahogo sexual del autor sabiendo que lo hace sin el consentimiento de la víctima, que va a cometer una ataque sexual, que se trata de un delito, y consciente de ellos avanza sin consideración del daño que va a provocar en esta. Eso es dolo.» porque nada dice hoy el Código Penal respecto del elemento subjetivo del tipo distinto del dolo (esto es, lo que lleva a realizar el acto además de la intención). Lo único relevante para saber si hubo o no un abuso sexual es saber si hubo abuso sexual (!) y para constituir el dolo (la intención) que se conozca y se quiera la conducta. Por eso es que la definición que se usó en este caso tiene una confusión conceptual tan terrible: pues se utilizó para evidenciar el accionar intencional de los acusados algo necesario para culpabilizarlos y no para quitarles responsabilidad como parecía entenderse cuando se conoció la noticia. Como mencioné, algo innecesario, ya que no se necesita otra razón subjetiva para constituir un abuso más que el querer el hecho.

Aún así, se difundieron por estos días extractos de manuales de Derecho Penal que utilizan la definición de «desahogo»; el más relevante de ellos es de Sebastián Soler, gran doctrinario y jurista argentino, pero que en lo referido a delitos sexuales tenía una visión hoy inaceptable. En su época los motivos en los delitos sexuales importaban porque se sostenían en ideas de moral sexual, por eso tampoco se consideraba violación, por ejemplo, la ocurrida dentro del matrimonio («débito conyugal»).

Soler es el exponente de una época cuando los manuales, los Códigos y la doctrina los escribían hombres, y sin la interdisciplina pertinente con que los delitos sexuales y contra las mujeres necesitan pensarse. Pero lo grave de eso es que sus manuales se siguen utilizando en las universidades que educan a los jueces y fiscales como Rivarola. Lo más curioso de esto es que Soler usa esta definición de desahogo para diferenciar el abuso de la violación (actuar para «desahogarse sexualmente», pero sin acceso carnal, no era violación, sino abuso) y no como el fiscal Rivarola que lo utiliza para constituir el dolo. Ni una ni la otra cosa están bien, pero sí sirven para entender qué pasó.

Este caso es uno más en la lista de las decisiones judiciales que se quedan fuera del paradigma actual; ni la academia, ni la justicia, pueden seguir utilizando ideas jurídicas que no solo están basadas en leyes derogadas sino que también son concepciones de una moral sexual ajenas a las actual. Y que exponen un derecho que quedó atrasado respecto de los marcos conceptuales vigentes. El mismo país exponente en legislación de avanzada en materia de género es el mismo donde hasta el año 1995 el adulterio era considerado un delito o que hasta el año 1999 hacía referencia en el Código Penal a «delitos contra la honestidad» en vez de delitos sexuales, porque se inmiscuía en el comportamiento sexual de las víctimas, entre muchísimos resabios patriarcales que las leyes arrastraron y arrastran en el tiempo.

No existe marco alguno actualmente para justificar bajo alguna necesidad fisiológica los delitos sexuales, una especie de apetito sexual incontrolable, entrar en ese argumento es casi como entender que el abusador es un depredador sexual que no puede controlar sus impulsos sexuales. Esas teorías criminológicas ya quedaron en desuso y quienes la utilizan lo hacen por pura resistencia a actualizarse en la materia.

Ahora, la criminología crítica y sobre todo la teoría feminista vienen hace tiempo haciendo foco en que los delitos contra las mujeres y en especial los delitos contra la integridad sexual no pueden entenderse como si fueran igual que un homicidio o un delito contra la propiedad, y ni el derecho ni la justicia pueden seguir pensándose dejando de lado las relaciones sociales de dominación, principalmente las que se asocian al género y a la clase, y que generan un doble sometimiento de los sujetos, en este caso las mujeres. Por ejemplo, Rita Segato, una reconocida antropóloga, nos dice que hay que repensar cómo describimos los crímenes sexual diciendo que «la mejor forma de describirlo es como un crimen de poder, de dominación. En el acto de violación hay una libido dirigida no al deseo ni al cuerpo de la víctima sino al poder. (…) El violador no es un ser anómalo. En él irrumpe un contenido y determinados valores que están presentes en toda la sociedad. Cuando eso sucede nos espantamos y transformamos al violador en un chivo expiatorio, pero él en realidad fue el actor, el protagonista de una acción de toda la sociedad. Por lo tanto, no es con la cárcel y mucho menos con la castración química con la que se resuelven este tipo de situaciones. Y no es así, porque la violación no es un hecho genital sino un hecho del poder. La violación puede realizarse en forma genital pero puede realizarse de muchas otras maneras.»

El derecho no es un ente estático y dogmático sino que muta y debe adaptarse a los cambios sociales. El derecho es palabra oral y escrita y a través de ella opera, y por eso es necesario que las unidades académicas donde se forman los operadores judiciales generen nuevos materiales que se inscriban en una lógica absolutamente diferente, igualitaria, inclusiva y no discriminatoria, con eje en los derechos humanos y en los tratados internacionales, es decir, con perspectiva de género. Cuando se trata de delitos tan complejos comos los delitos de género, es necesario que se escuche y se haga participar a las demás disciplinas que tanto aportan para entenderlos y sobretodo para erradicarlos.

En mi entendimiento, lo más preocupante no son los hechos en sí, que como dije deben ser comprendidos antes de ser juzgados, sino que exponen frente a la sociedad la deficiente formación en cuestiones de género de los órganos judiciales. La Ley 27.499 promulgada en enero de 2019 -Ley Micaela-, con la adhesión de Tucuman hace unas semanas, está vigente en las 24 jurisdicciones de nuestro país, por lo cual la capacitación de los funcionarios de todos los niveles de los tres poderes del Estado: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, es obligatoria. Tal vez sea necesario generar mecanismos que supervisen su aplicación, tenemos Ministerio, tenemos las herramientas legales y tenemos la potencia de un movimiento feminista democrático y popular para lograr las transformaciones necesarias. La capacitación de los funcionarios judiciales es una urgencia de estos tiempos que evitaría muchas veces recaer en revictimizaciones perjudiciales y que ayudarían a construir una justicia más justa. 

[*] Los hechos relatados surgen de recopilación periodística, ya que como explicó el Ministerio Público de Chubut, el expediente está reservado en razón de la privacidad de las personas involucradas. 

Fuentes: 

1. https://www.diariojornada.com.ar/275238/sociedad/documento_exclusivo_que_dice_el_pedido_del_fiscal_rivarola_ademas_de_desahogo_sexual/
2. http://www.mpfchubut.gov.ar/centro-de-noticias/rawson/necesito-cerrar-porque-necesito-seguir-viviendo 
3. https://jusnoticias.juschubut.gov.ar/index.php/inicio/actualidad/1329-el-juez-nieto-di-biase-rechazo-acuerdo-de-juicio-abreviado-en-causa-de-abuso-sexual